حکم ضمان

---

ضَمان در دو معنا به کار رفته است: ۱. اشتغال ذمّه به چیزی؛ ۲. تعهّد و التزام .

۱ - معنای لغوی

---

ضمان در لغت به معنای کفالت و غرامت کشیدن (پرداخت غرامت ) آمده است.

۲ - سه معنای ضمان در فقه

---

ضمان در کلمات فقها در یکی از سه معنای زیر به کار رفته است:
۱. مطلق اشتغال ذمّه، به هر سببی از اسباب. بنابراین، هر که ذمّه‌اش مشغول به چیزی شود، ضامن آن است. اسباب اشتغال ذمّه متعدد و مختلف است، از قبیل: تلف کردن مال دیگری ( اتلاف ) از روی ستم (قاعده اتلاف)؛ معامله‌ای که در آن دو عوض و یا یکی از آن دو کلّی باشد؛ حکم شارع مقدس همچون ضمان حقوق شرعی از زکات و خمس پیش از پرداخت آن به مستحقان؛ جریمه مالی‌ای که به سبب کشتن یا آسیب رساندن به دیگری از روی خطا بر ذمّه فرد می‌آید ( دیات ) و عقد ضمان که خواهد آمد.
۲. مطلق تعهد و التزام به مال یا نفْس. این معنا از ضمان با انشای تعهد و التزام تحقق می‌یابد. تعهّد گاه به احضار کسی و گاه به پرداخت مالی ( دین ) است. در فرض دوم، تعهد کننده یا بدهکارِ مضمون‌عنه است و یا نیست. تعهد به احضار کسی کفالت (کفالت) و به پرداخت بدهی از سوی بدهکار به مضمون‌عنه حواله (حواله) و از سوی غیر بدهکار، ضمان به معنای اخص نامیده می‌شود.
۳. تعهد و التزام به مال. ضمان به این معنا، ضمان به معنای اخص نامیده می‌شود؛ در مقابل معنای دوم که از آن به ضمان به معنای اعم نام می‌برند. ضمان در این کاربرد با انشای تعهدِ فرد بری‌ء الذمة از آنچه ذمّه مضمون‌عنه بدان مشغول است، تحقق می‌یابد.
برخی گفته‌اند: تعهد و التزام به مال، ضمان به معنای اخص است؛ خواه تعهد کننده بدهکار مضمون‌عنه باشد یا نباشد؛ با این تفاوت که صورت نخست، هم مصداق حواله خواهد بود و هم ضمان.
ضمان به معنای دوم (ضمان به معنای اعم) و سوم (ضمان به معنای اخص) ضمان عقدی است. هرگاه ضمان، مطلق به کار رود، مراد ضمان به معنای اخص می‌باشد که موضوع این نوشتار است.

۳ - عقد یا تعهد بودن ضمان

---

آیا ضمان عقدی بر خود عقدی که اثر آن تعهد است اطلاق می‌شود یا آنکه ضمان، خود تعهد است نه عقدی که سبب آن شود؟ مسئله مورد بحث است. برخی گفته‌اند: اطلاق ضمان بر عقد ، مجاز و از باب نامیدن سبب تعهد (عقد) به نام مسبب (تعهد) است.

۴ - عناوین چهارگانه مبحث ضمانت

---

به تعهد کننده (متعهد)، ضامن و کسی را که ضمانت کرده (بدهکار)، مضمون‌عنه ، کسی که مضمون‌عنه را برای او ضمانت کرده (طلبکار) مضمون‌له و به مال تعهد شده ( بدهی یا دین) مضمون‌به گویند.

۵ - کاربرد فقهی

---

از ضمان به معنای نخست در باب‌های مختلف سخن گفته‌اند که در عناوین مناسب خود ذکر می‌شود؛ لیکن ضمان عقدی بابی مستقل در فقه است که از احکام آن به تفصیل در این باب بحث کرده‌اند. برخی عنوان باب را ضمان به معنای اعم قرار داده و ذیل آن از ضمان به معنای اخص و کفالت و حواله سخن گفته‌اند. برخی دیگر، ضمان به معنای اخص را عنوان باب قرار داده‌اند.

۶ - حکم تکلیفی ضمان

---

شکی در مشروعیت و جواز ضمان در شرع مقدس نیست؛ لیکن مکروه است.

۷ - ماهیت ضمان

---

آیا ضمان عقد است تا تحقق آن منوط به ایجاب و قبول باشد یا ایقاع ؟ بر عقد بودن ضمان ادعای اجماع شده است؛ لیکن برخی گفته‌اند: ضمان تعهد مالی است که وابسته به تعهد کننده است و کسی دیگر در آن نقش ندارد؛ از این رو، مفهوم ضمان از مفاهیم ایقاعی است نه عقدی.

۸ - ارکان ضمان

---

صیغه، ضامن، مضمون‌له، مضمون‌عنه و مضمون‌به ارکان ضمان به شمار می‌روند.

۸.۱ - شرایط صیغه

ضمان بنابر عقد بودن آن نیاز به ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له دارد. ضمان از عقود لازم است. بنابراین، آنچه در صیغه عقود لازم شرط است در ضمان نیز شرط می‌باشد، مانند آنکه از الفاظ باشد نه افعال، صریح، عربی و ماضی باشد. لیکن جمعی از فقها گفته‌اند: در ایجاب و قبول آنچه که بر انشای معنای ضمان دلالت داشته باشد، کفایت می‌کند، خواه از سنخ الفاظ باشد یا افعال.
برخی گفته‌اند: در ضمان صرف رضایت مضمون‌له کفایت می‌کند؛ چه پیش از عقد ابراز شود یا پس از آن و نیازی به ابراز رضایت به صورت قبول در عقد نیست. در مقابل، برخی، ابراز رضایت به صورت قبول در عقد را لازم دانسته‌اند. لیکن برخی اصل رضایت مضمون‌له را نیز لازم ندانسته‌اند. البته در این صورت، ضمان از ایقاعات خواهد بود نه از عقود.

۸.۲ - شرایط ضامن، مضمون‌له ومضمون‌عنه

در ضامن و مضمون‌له شرایط عمومی عقد، همچون بلوغ ، عقل ، اختیار مقابل اکراه ، محجور نبودن به سبب سفاهت و به قول مشهور در خصوص ضامن، برده نبودن، شرط است. بنابراین، ضامن شدن نابالغ، دیوانه ، مُکَره (وادار شده بر ضمان)، سفیه و به قول مشهور، برده صحیح نیست. البته ضمانت سفیه با اذن ولیّ و برده با اذن مولا صحیح است. مفلَّس نبودن (تفلیس) در ضامن شرط نیست، لیکن در مضمون‌له شرط است.
اعتبار شرایط یاد شده در مضمون‌له بنابر قول به اعتبار رضایت او می‌باشد و بنابر قول به عدم اعتبار رضایت او، هیچ یک از شرایط یاد شده در مضمون‌له شرط نیست؛ چنان که در مضمون‌عنه نیز شرط نمی‌باشد.

۸.۳ - شرایط مضمون‌به

مضمون‌به (دین) باید مال ثابت در ذمّه مضمون‌عنه باشد. بنابراین، ضمانت چیزی که مالیّت ندارد، مانند شراب و خوک ، یا بر ذمّه مضمون‌عنه نیست، صحیح نمی‌باشد.
ضمانت مالی که هم اکنون ثابت نیست، لیکن به ثبوت و لزوم برمی‌گردد، مانند مال جعاله ، پیش از آغاز کاری که شرط شده، بنابر قول جمعی صحیح است.
ضمانت اعیان مضمونه یا به معنای وجوب ردّ آن و در صورت تلف ، بازگرداندن قیمت یا مثل آن به صاحبش می‌باشد و یا به معنای بازگرداندن قیمت یا مثل آن به صاحبش در صورت تلف عین.
بنابر قول به عدم صحّت ضمانت اعیان مضمونه، یک مورد استثنا شده که عبارت است از ضمان عهده ثمن؛ یعنی ضمانت ثمنی که فروشنده بابت فروش کالا دریافت کرده است که در صورت بطلان معامله، ضامن باید زیانی را که خریدار بابت پرداخت بهای کالا متحمل شده، جبران کند. (ضمان عهده)

۸.۳.۱ - مال غصبی

آیا ضمانت اعیان مضمونه، مانند مال غصبی صحیح است یا نه؟ مسئله اختلافی است.
به عقیده امام خمینی «ضمانت اعیان مضمونه - مانند غصب و آنچه که به عقد باطل گرفته شده - برای مالک آن‌ها از طرف کسی که آن‌ها را در دست دارد، بنابر اقوی جایز نیست.»

۹ - شرایط صحت ضمانت

---

۹.۱ - منجز بودن

چنانچه ضامن ضمانت را معلّق به شرطی کند، مانند اینکه بگوید: من ضامن بدهی فلانی هستم، اگر پدرم اجازه دهد، به قول مشهور عقد ضمان باطل است.
به نظر امام خمینی در تحریرالوسیله: «منجز بودن عقد ضمان، بنابر احتیاط (واجب) شرط است، پس اگر ضمان را بر چیزی معلق کند مثل اینکه بگوید: «من ضامن می‌شوم اگر پدرم اذن بدهد». یا بگوید: «من ضامن می‌شوم درصورتی‌که مدیون تا فلان زمان نپردازد یا درصورتی‌که اصلاً نپردازد» باطل می‌باشد.»

۹.۲ - بدهکار نبودن ضامن به مضمون‌عنه

این شرط بدین جهت است که ضمانت بدهکار، حواله به شمار می‌رود نه ضمان؛ زیرا در حواله، حواله دهنده (محیل)، طلبکار خود را به بدهکار خویش حواله می‌دهد. لیکن گروهی از فقها این شرط را نپذیرفته و ضمانت فرد بدهکار را مصداق ضمان دانسته‌اند نه حواله. (حواله).

۹.۳ - معین بودن بدهی

امام خمینی در تحریرالوسیله تصریح دارد: «از جمله شرایط صحت ضمان این است که: دین و مضمون‌له و مضمون عنه مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند؛ پس ضمانت یکی از دو دین ولو برای شخص معیّنی بر شخص معینی، صحیح نیست. و ضمانت دین یکی از دو نفر و لو برای یک شخص معین، یا بر عهده یک شخص معین صحیح نیست. البته اگر دین در واقع معین باشد، ولی جنس یا مقدار آن معلوم نباشد، یا مضمون‌له یا مضمون عنه در واقع معین باشند و شخص آن‌ها معلوم نباشد، بنابر اقوی مخصوصاً در دو فرض اخیر صحیح است.» به بیان دیگر سه چیز، یعنی بدهی مضمون‌له و مضمون‌عنه نزد ضامن باید مشخص باشد، به گونه‌ای که قصد ضمان صحیح و امکان‌پذیر باشد. بنابراین، ضمانت یکی از دو دین یا دین یکی از دو نفر (مضمون‌عنه) یا برای یکی از دو نفر (مضمون‌له) صحیح نیست.
مراد از مشخص بودن، مشخص بودن در واقع است؛ هر چند ضامن به تفصیل نداند. از این رو، چنانچه ضامن بگوید: دینی را که بر عهده فلانی (مضمون‌عنه) است ضمانت کردم و نداند طلبکار چه کسی است، لیکن وی در خارج مشخص باشد، صحیح است. همچنین اگر بگوید: دینی را که مال فلانی (مضمون‌له) است ضمانت کردم و نداند بدهکار کیست؛ لیکن برخی، شناخت مضمون‌عنه و مضمون‌له و برخی دیگر شناخت مضمون‌عنه را شرط صحت ضمان دانسته‌اند.

۹.۴ - رضایت مضمون‌عنه

رضایت مضمون‌عنه شرط صحت ضمان نیست. بنابراین، حتی با انکار و نپذیرفتن وی نیز ضمان صحیح است؛ لیکن برخی قدما در فرض انکار و عدم پذیرش، ضمان را باطل دانسته‌اند.

۹.۵ - رضایت مضمون‌له

شرط بودن آن بنابر دیدگاه مشهور است که ضمان را عقد می‌دانند. بنابراین، رضایت مضمون‌له به عنوان یک طرف عقد که باید ضمان را بپذیرد، شرط صحّت عقد ضمان خواهد بود.

۹.۶ - ثابت‌بودن دین در ذمّه مضمون عنه

از جمله شروط صحت ضمان این است که «دینی را که ضامن می‌شود در ذمّه مضمون عنه ثابت باشد؛ چه مستقر باشد؛ مانند قرض و ثمن و مثمن در بیعی که خیار فسخ ندارد، یا متزلزل باشد؛ مانند یکی از دو عوض در بیعی که دارای خیار فسخ است و مهر قبل از دخول و مانند آن، پس اگر بگوید: به فلانی قرض بده یا نسیه به او بفروش و من ضامن هستم، صحیح نیست.»

۱۰ - احکام ضمانت

---

۱۰.۱ - لزوم عقد

عقد ضمان چنان که گذشت لازم و غیر قابل فسخ است؛ از این رو، هیچ یک از ضامن و مضمون‌له نمی‌تواند آن را ابطال کند، مگر در صورتی که ضامن مُعسِر (تنگدست) و مضمون‌له نیز به اعسار وی جاهل باشد. در این صورت مضمون‌له می‌تواند عقد را برهم زند.
اگر ضامن پس از عقد ضمان معسر شود، مضمون‌له نمی‌تواند عقد را فسخ کند.

۱۰.۲ - انتقال دین

با عقد ضمان، دینی که بر عهده مضمون‌عنه بوده به ذمّه ضامن انتقال می‌یابد و در نتیجه ذمّه مضمون‌عنه بری می‌شود و پس از ضمانت، مضمون‌له نمی‌تواند برای وصول طلبش به مضمون‌عنه مراجعه کند؛ بلکه باید به ضامن رجوع نماید. اگر مضمون‌له ذمّه ضامن را ابراء کند، ذمّه مضمون‌عنه نیز بری می‌شود.

۱۰.۳ - شرط خیار در ضمان

آیا در ضمان قرار دادن شرط خیار برای ضامن و مضمون‌له صحیح است یا نه؟ مسئله اختلافی است.

۱۰.۴ - مدت دار یا فوری بودن

ضمان و دین به لحاظ تأجیل (مدت دار بودن) و حلول (مدت دار نبودن) چهار گونه است؛ زیرا دین یا حالّ است و یا مؤجل. ضمان نیز یا حال است و یا مؤجل. شکی در صحّت ضمانت دین حال در صورت مؤجل بودن ضمان نیست؛ چنانکه بدون شک ضمانت دین مؤجل در صورت مؤجل بودن خود ضمان نیز صحیح است، به شرط آنکه مدت زمان ضمان بیشتر از مدت زمان دین و یا مساوی با آن باشد؛ لیکن در صحت ضمان حالّ، دین حال باشد یا مؤجل و نیز در صحت ضمان مؤجل در فرض کمتر بودن اجل ضمان از اجل دین، اختلاف است. مشهور ضمان را در هر دو صورت صحیح می‌دانند.
برخی گفته‌اند: ضمان مؤجل به اجماع فقها صحیح و جایز است؛ دین حال باشد یا مؤجل و چه اجل آن دو یکی باشد یا مختلف و در فرض اختلاف، خواه اجل ضمان بیشتر از اجل دین باشد یا کمتر؛ لیکن در صحت ضمان حالّ اختلاف است؛ دین حالّ باشد یا مؤجّل؛ لیکن برخی، اختلاف را به ضمان مؤجّلی که اجل آن کمتر از اجل دین باشد نیز تعمیم داده‌اند.
چنانچه دین حالّ و ضمان مؤجّل باشد، مضمون‌له تنها پس از اتمام اجل می‌تواند طلب خود را از ضامن مطالبه کند، مگر آنکه ضامن قبل از آن بمیرد. با مردن وی، ضمان حالّ و بدهی از ترکه او پرداخت می‌شود و ورثه ضامن می‌توانند به مضمون‌عنه رجوع کرده و آن را پس بگیرند؛ لیکن در فرضی که دین نیز مؤجل باشد و ضامن پیش از رسیدن اجل دین بمیرد، ورثه نمی‌توانند قبل از اتمام اجل به مضمون‌عنه رجوع کنند. همچنین در فرضی که دین و ضمان، هر دو مؤجّل باشند، اما اجل ضمان بیشتر از اجل دین باشد و ضامن پیش از سر رسید اجل دین، آن را بپردازد، وی تنها پس از سر رسید اجل دین می‌تواند به مضمون‌عنه رجوع کند.

۱۰.۵ - مراجعه ضامن به مضمون‌عنه

چنانچه ضمانت دین مضمون‌عنه از سوی ضامن با اجازه او باشد، با پرداخت بدهی به مضمون‌له، ضامن می‌تواند به مضمون‌عنه رجوع کند و آنچه را که پرداخت کرده از او بگیرد؛ اما اگر ضمانت بدون اجازه مضمون‌عنه باشد نمی‌تواند به او رجوع کند.
با پرداخت دین به مضمون‌له از سوی مضمون‌عنه بدون اجازه و درخواست ضامن، ذمّه ضامن نیز بری می‌شود.
چنانچه مضمون‌له به بعض مال پرداختی از سوی ضامن راضی شود و یا ذمّه او را از بخشی از بدهی بری کند، ضامن تنها به مقداری که به مضمون‌له پرداخت کرده، می‌تواند از مضمون‌عنه بگیرد.

۱۰.۶ - تسلسل و دور

در ضمان تسلسل جایز است. بنابراین، اگر کسی ضمانت ضامن را بر عهده گیرد و فرد سومی نیز از ضامن دوم ضمانت کند، ضمان صحیح است و با پرداخت دین توسط یکی از ضامن‌ها، ذمّه ضامن‌های دیگر بری می‌شود. همچنین است اگر مضمون‌له ضامن آخر را ابرا کند. با مراجعه مالک به ضامن آخر، وی می‌تواند به ضامن قبلی که مضمون‌عنه او است رجوع کند، به شرط آنکه ضمانتش با اجازه او باشد. همچنین ضامن پیشین به ضامن قبلی خود رجوع می‌کند تا به مضمون‌عنه اصلی برسد.
در ضمان، دور نیز صحیح است. بنابراین، مضمون‌عنه (بدهکار) می‌تواند از ضامن خود ضمانت کند و در نتیجه، دینی که با ضمانت ضامن به ذمّه او منتقل شده بود، با ضمانت مضمون‌عنه دوباره به ذمّه او باز می‌گردد. برخی قدما دور را در ضمان صحیح ندانسته‌اند.

۱۰.۷ - ضمانت بیمار

چنانچه بیمار در حال بیماری، به صورت تبرعی ضامن کسی شود و سپس بمیرد، به قول جمعی از فقها مال ضمانت شده از ثلث و نه اصل مال او پرداخت می‌گردد.

۱۰.۸ - اختلاف ضامن و مضمون‌له

در ضمانتی که با اجازه مضمون‌عنه صورت گرفته است، چنانچه ضامن مدعی پرداخت بدهی و مضمون‌له منکر دریافت طلب خود باشد، قول مضمون‌له با سوگند یاد کردن پذیرفته است. در این صورت، اگر مضمون‌عنه به نفع ضامن شهادت دهد، در صورت متهم نبودن مانند اینکه مضمون‌عنه از ضامن طلب نداشته باشد شهادتش پذیرفته می‌شود.
اگر شهادت مضمون‌عنه پذیرفته نشود و مضمون‌له سوگند بخورد، می‌تواند طلب خود را از ضامن مطالبه کند؛ لیکن ضامن آنچه را که بار نخست پرداخت کرده است از مضمون‌عنه می‌گیرد، و اگر مضمون‌عنه به نفع ضامن شهادت ندهد، ضامن آنچه را که بار دوم پرداخت کرده از او می‌گیرد.

۱۱ - پانویس

---